2021年2月3日，芜湖市繁昌区人民法院公开宣判被告人谢留卿等人诈骗案。谢留卿等20名被告人构成诈骗罪；其余42名被告人因指控涉嫌诈骗犯罪的证据不足，宣告无罪。回看该案庭审，42个无罪被告人中，有15个律师作了有罪辩护。

律师辩护罪轻，法院判决无罪，这看似是一个尴尬的境况，其实深深扣合着律师行业的业态和对律师职能的不同认知。排除掉履职不认真的态度问题、没有发现有效辩护点的能力问题和不敢辩护的职业勇气等行业个别现象外，罪轻辩还是无罪辩，是一个刑辩律师的专业抉择。

律师的辩护地位是不是独立的？特朗普的律师为什么纷纷离职？

公诉人、辩护人和法官对一个案子的看法不同，被告人辩解与辩护人的辩护意见也经常会不一样，甚至差别较大。如何处理被告人声称无罪，但辩护人发现可能有罪呢？刑事诉讼法规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，除另有准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危及人身安全的犯罪外，辩护人应当保密且无权指控被告人。这既是法律的明确规定，也是控辩方司法资源极不对等下辩护职能特别设置的关键。因此，当被告人作无罪辩解时，辩护人原则上不能作有罪辩护。遇此意见冲突时应当解除委托，就如同特朗普弹劾案中其团队律师纷纷离职一样。

当然，刑辩律师的辩护地位相对独立，并不是被告人的传声筒，更不是被告人雇佣人或附庸。在明确能够保障被告人的诉讼权利、合法利益的情况下，律师可以发表不同于被告人的观点。如一起案件中，检察院起诉被告人构成故意杀人罪，被告人不认罪。辩护人发现该案不应构成故意杀人罪，可能构成故意伤害罪。因此，辩护人的辩护意见为：（一）起诉书指控李某的故意杀人罪罪名不能成立；（二）行为人在行为时只是一刀，而且刺在非要害部位，用力不大，结合其他证据，因此其没有杀人的故意；即使有非法的目的，充其量也是造成伤害，而非杀人。实际上，辩护律师不用这样小心翼翼，刑诉法37条规定律师可以作出罪轻的辩护意见，但该条以及律师法上均没有律师发表辩护意见须经得当事人认可的规定，因此，律师的独立辩护权应得到保障。

同样，律师在定性阶段作无罪辩护的，在量刑阶段也可以作减轻、免除刑罚的意见。鉴于每个人对事实和法律的判断不会完全相同，辩护观点也可能不会被法官采纳，特别是无罪的观点。因此，法律为了保护被告人的利益，为了保证罪责刑相适应，辩护人可以在良性量刑环节作出有关自首、立功、初犯、悔罪等法定、酌定量刑情节和从宽处理的意见。

被告人的利益取舍权与律师的辩护思路选择

问题是，当被告人作有罪供述，辩护人能否作无罪辩护？

答案当然是可以。按照最高法、最高检的司法解释，即使被告人认罪认罚，人民法院仍应当坚持证据裁判原则，严格全面审查证据，从而作出有罪、罪行或无罪的判决。但是，是否作无罪辩护，需要律师从全案证据、事实、法律、判决结果分析等作出全面的衡量。案卷证据案发时辩护人、公诉人和法官均不在现场，处理案件时摆在律师面前的，只有案卷、自行或申请调取的证据、会见被告人的笔录等。律师需要利用法律知识、律师技能（通常是证据比对分析、逻辑论证等）、类案规则、法院和法官审判习惯、社会经验和公理常识等来进行分析判断。

通常判断的结果分四种：（1）有罪可能性大；（2）无罪可能性大；（3）证据不充分，指控不能成立可能性大；（4）证据、事实、法律存疑，判决有罪或无罪的可能性均有。在此情况下，就需要律师利用专业判断，对辩护思路进行抉择。前三种情形较容易选择，但第四种情形对刑辩律师而言是一个艰难的选择。难的无非是查明事实保护当事人最终利益的“为主义而辩”，还是斟酌判决结果保护当事人当下利益的“为利益而辩”。通常律师会建议当事人作认罪认罚表态，但客观如实供述案情；然后由律师依据证据和法律作无罪辩护，以期获得突破的效果。

我们建议，刑辩律师遇此情况应当征求当事人意见，并提出专业建议。既然法律明确设置辩护律师的职能是保护当事人的诉讼权利和其他权益，那律师就应当征求当事人的意见，是坚持寻求事实的最终真相，哪怕把看守所“坐穿“？还是就目前存疑的状况获得从轻判决，以后再申诉处理？从当事人对其合法利益的取舍出发，作出自己的有效辩护。但是，律师是当事人请的，但律师职能是法律赋予的！因此，律师仍应当以证据为抓手、以事实为依据，以法律为准绳，用自己的法律信仰、专业技能、敬业精神和无畏勇气，奏出更好的刑辩乐章。

刑辩律师为自由而辩，为生命而辩。我们辩护的不是案件，而是别人的人生，和社会的良性运行！愿更多的真诚、敬业、专业、勇敢的律师开展刑事辩护活动，维护更美丽的人生，和更美好的社会！