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 法律简报

工程鉴定的9条法律处理规则
查看:492  发稿日期:2016/8/16 15:20:58

最高人民法院建设工程案件裁判要旨之二

 

工程鉴定的9条法律处理规则

 

按语:最高人民法院建设工程案件裁判要旨,是陕西迪德律师事务所建设工程专业团队,根据《中国裁判文书网》公布的裁判文书,收集、整理、提炼出来的法律处理规则。迪思笃行,诚品弘德。陕西迪德律师事务所致力于做大做强建设工程专业团队,将陆续、适时推出系列建设工程案件裁判要旨,以期为社会和当事人提供高效、优质的专业法律服务。

 

1. 鉴定机构资质合格,程序合法,鉴定结论经过双方当事人的质证,应当予以采信。

来自:大连昊源建筑工程有限公司与大连康达房屋开发有限公司建设工程合同纠纷一案民事判决书。【案号:(2013)民提字第46号;合议庭组成人员:张进先、吴晓芳、王毓莹;裁判日期:2013930日】

最高人民法院认为,一审时,经双方当事人同意,大连市中级人民法院委托大连欣鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程款项进行鉴定。该鉴定机构资质合格,程序合法,鉴定结论经过双方当事人的质证,应当予以采信。虽然二审时,康达公司提供证据证明在鉴定结论认定的数额之外,康达公司还提供了给付昊源公司38.4万元工程款的情况说明。但该情况说明是康达公司单方提供的,昊源公司并不认可,且康达公司在一审中并未提供上述证据,该证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”,不能作为定案依据。

 

2. 一审法院委托鉴定机构作出鉴定报告,程序合法且经过双方当事人的质证,调增了部分工程款。二审审结之后,一方当事人又单方委托另一家鉴定机构鉴定,因两次委托的非同一鉴定机构,故该鉴定不属于“新的证据”。

来自:黑河市第二建设工程公司与呼玛县财政局建设工程施工合同纠纷申请再审裁定书【案号:(2013)民申字第1122号;合议庭组成人员:张国蓉、万挺、李玉林;裁判日期:20131125日】

最高人民法院认为,一审法院委托宏信公司对呼玛县财政局办公楼、住宅楼及合同外附属楼工程进行造价鉴定,宏信公司于200777日作出《鉴定报告》,后宏信公司派员出庭接受双方当事人质询,并对二建公司的质疑多次进行书面答复,调增了部分工程价款。该鉴定结论程序合法,二审法院以此认定案涉工程造价,并无不当。

申请再审时,二建公司提交的《鉴定报告》,系其在二审判决作出后单方委托鸿大公司作出,呼玛县财政局并不认可。由于鸿大公司与一审法院按照法定程序委托的宏信公司并非同一鉴定机构,故该鉴定报告不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第(三)项关于“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据属于新的证据”的规定,不属于新的证据。

 

3. 鉴定报告工程计算存在错误、理由和依据不充分、未对争议问题给出确定的结论,不能作为定案依据。

来自:中国十五冶金建设集团有限公司与福建省第一电力建设公司、中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号:(2104)民申字第2031号;合议庭组成人员:杨国香、李振华、张张娜;裁判日期:201579日】

    最高人民法院认为,本案争议焦点为闽建公司《鉴定报告》是否可以作为认定十五冶工程价款的定案依据。第一,该鉴定结论在工程量计算上存在错误。双方在连江县人民法院的庭审中均已确认地下连续墙砼工程量为163.02m3,但闽建公司鉴定报告中对该部分工程量的鉴定结论却为263.12m3,与双方当事人自认的工程量不一致,原审法院对该部分工程量予以确认是错误的。第二,十五冶入场施工前,已有闽江局进行了先期施工。连江县人民法院在《鉴定委托书》中委托鉴定的事项是“双方争议的工程造价”,但闽建公司的鉴定报告中并未对闽江局施工的工程量和十五冶施工的工程量分别进行鉴定,也未具体分析闽江局施工情况对于十五冶后期施工的工程量和工程单价的影响,鉴定得出工程价款的理由和依据不充分。第三,双方当事人通过招投标文件成立合法有效的建设工程施工合同法律关系,合同文件中对于十五冶施工的工程量和工程单价有明确的约定。闽建公司《鉴定报告》没有按合同约定的工程量和工程单价计算工程价款,也没有对工程量、工程单价的变化以及变化的原因作出明确而有说服力的说明,而是直接采用国家定额单价来计算工程价款,双方当事人对此始终存有较大争议。建设施工问题具有较强的专业性,鉴定结论对于法院审理案件具有重要作用,但闽建公司的鉴定报告并未对双方存在争议的问题给出确定的结论,不能作为定案依据。

 

4. 鉴定机构及其人员均有从业资质,鉴定程序合法,人民法院采信鉴定报告,符合民事诉讼证据规则的相关规定。

来自:沈阳北方建设股份有限公司与灯塔市采煤沉陷区综合治理办公室建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书【案号:(2013)民申字第765号;合议庭组成人员:张国蓉、万挺、李玉林;裁判日期:2013822日】

最高人民法院认为,关于《鉴定报告》的效力问题。首先,鉴定程序合法。一审法院根据北方公司的申请,委托天亿事务所对涉案工程合同以外增加工程项目的造价进行鉴定。天亿事务所出具了《增加工程造价鉴定报告》,一审法院组织双方当事人进行了质证,天亿事务所对北方公司提出的异议亦给予答复。因此,委托鉴定程序并无不当。其次,天亿事务所及其鉴定人员均有从业资质。鉴定报告中附有天亿事务所以及鉴定人员的资质证书,北方公司主张鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资质,但未提供证据证明。再次,鉴定意见符合事实情况。北方公司提交的工程结算资料存在三种情形:有双方签字盖章、有盖章无签字和无盖章签字。天亿事务所分别就上述三种情形鉴定认为:1.该工程合同外有盖章签字部分鉴定值为25.931927万元;2.有盖章无签字部分鉴定值为14.984293万元(按招标文件及施工合同此部分不应调增);3.无盖章签字部分按规定不应考虑在鉴定范围内……概算值为30.077567万元,此部分待提供可信资料后另行鉴定。北方公司虽然对鉴定结论不予认可,但未能提交证据否定该鉴定结论的客观真实性。因此,一、二审法院采信该鉴定报告,符合民事诉讼证据规则的相关规定。

 

5. 鉴定机构在鉴定时,已经考虑了施工单位低价中标的实际情况,并对部分项目的单价作了对施工单位有利的调整,故鉴定结论作为确定工程价款的依据,既符合合同约定,亦考虑了实际情况。

来自:岳阳市君山水利工程建筑安装公司与湖南省隆回县木瓜山水库管理

所建设工程施工合同民事裁定书【案号:(2013)民申字第656号;合议庭组成人员:胡云腾、林文学、汪治平;裁判日期:2013916日】

最高人民法院认为,首先,关于鉴定机构和鉴定人员是否合法问题。华信公司《企业法人营业执照》上载明的业务范围第四项是“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”。因此,华信公司具有工程造价鉴定资质。二审法院通过抓阄方式委托华信公司鉴定,程序合法。《鉴定报告》盖有华信公司的公章,二审法院认定华信公司出具,而非湘潭精诚公司出具,并无不当。《鉴定报告》署名的鉴定人员是周穗、陈子顺和谢志强。根据周穗的注册造价工程师资质证书,尽管周穗原聘用单位为湘潭精诚公司,但已于20101122日变更为华信公司,而本案出具《鉴定报告》的时间是20121010日。根据陈子顺的全国建设工程造价员资格证书上的记载,陈子顺所在的执业机构是华信公司。君山公司提供在湖南省建设工程造价信息网的查询结果,认为陈子顺同时在华信公司和湘潭精诚公司执业。如果陈子顺确实在两个机构同时执业,此行为也是行政部门和行业组织的管理问题,不影响其所出具的《鉴定报告》的效力。根据谢志强的全国建设工程造价员资格证书上的记载,谢志强具有建设工程造价资质,由于行政法规并不要求建设工程造价员必须专职执业,即使谢志强的工作单位是湖南水利水电职业技术学院,也不影响其出具《鉴定报告》。需要指出的是,陈子顺和谢志强都是建设工程造价员,周穗是注册工程造价师,只要周穗具有合法资质,就不影响《鉴定报告》的效力。因此,二审法院认定鉴定人员具有鉴定资质,并无不当。对君山公司在本院询问过程中提出的华信公司和鉴定人员不具有水利工程鉴定资质的问题。经本院查明,有关主管部门对工程造价鉴定资质尚未区分水利工程造价鉴定资质还是其他工程造价鉴定资质。因此,只要具有工程造价鉴定资质,就有资格对水利工程造价进行鉴定。本院没有事实和法律依据支持君山公司所提出的这一主张。

其次,关于《鉴定报告》所采用的单价是否具有法律和合同依据问题。君山公司与水库管理所于20081030日签订的《施工合同》、《补充协议1》以及于20091223日签订的《补充协议2》,系双方当事人真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,应当作为确定工程造价的依据。由于双方当事人对《工程计量报验单》上确定的工程量无争议,因此,《工程计量报验单》应作为确定本案工程量的依据。关于工程单价的问题,双方当事人均认为确定工程单价的依据为《施工合同》、《补充协议1》及《补充协议2》。《补充协议2》第三条第(二)款“施工项目第4项计价依据”约定:按照湖南省水利厅批复的设计变更预算单价下浮10%。但双方对于“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”如何理解产生争议。对君山公司要求将《水利概算规定》作为鉴定依据的主张,二审法院曾专门致函华信公司,要求华信公司分别以《水利概算规定》和《批复》为依据计算两种造价,以供法院裁决。为此,华信公司向二审法院作出了说明:与《水利概算规定》配套的《湖南水利水电建筑工程定额》尚未颁发,《水利概算规定》不能直接计算造价,而必须与其他定额配套试行,在操作这类定额时,须逐项合理组价后报有关部门审查批准方可启用。根据华信公司的说明,二审法院认为,《水利概算规定》并不专门针对涉案工程,也不能直接计算造价。《补充协议2》所约定的“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”应当是专门针对大坝防渗面板变更设计部分工程的批复,也应视为对计价依据的明确约定。因此,二审法院认定《补充协议2》所约定的“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”是指《批复》更符合双方当事人签订合同时的真实意思。本院没有理由否定二审法院的这一认定。君山公司提出《设计报告》编制的依据湘水电水建字【19985号文和湘水农电水字【1992】第10号文已经被废止,不能适用。湘水电水建字【19985号文和湘水农电水字【1992】第10号文不管是否已经被废止,只要双方当事人约定适用文件中确定的单价且不损害他人和社会公共利益的,鉴定机构依据双方当事人自愿选择的单价作为鉴定依据,并无不当。关于君山公司提出签订《补充协议2》时《批复》尚未出台的问题。君山公司既然在《补充协议2》上签字,就表示其愿意承担相应的法律后果。《批复》虽于2010112日出具,但《批复》针对的《设计报告》已于200912月出具,而该报告载明了工程预算编制原则和依据、基础价格、其他费用,并载明工程投资合计790.69万元,《批复》也载明“同意工程设计变更后工程概算,总投资为790.69万元。”《补充协议2》签订于20091223日,与《设计报告》编制的时间属于同期,这一时间并不影响工程价款的计算。在本院询问过程中,君山公司提出已向湖南省人民政府法制办公室申请撤销《批复》。经本院多次催问,君山公司并未向本院提交湖南省人民政府法制办公室的处理意见。本院发现,鉴定机构在鉴定时,已经考虑了君山公司低价中标的实际情况,并对部分项目的单价作了对君山公司有利的调整。《鉴定报告》指出:本工程如果完全机械地按双方合同及补充协议约定计价方法计算总造价只有6387441.97元,但根据湖南省高级人民法院2012821日工作函的意见以及工程结算审计常规,在依据《施工合同》、《补充协议》关于结算办理规定的基础上,结合施工期间人工、材料、机械台班费均有上涨的实际情况,在维护双方约定结算办法基本原则不变的前提下,对工程所耗用的全部人工、全部主要材料以及《批复》中极个别单价根据施工期内市场行情进行调整,下浮的规定仍然按合同执行,调整后的工程造价为7938882.43元。二审法院采信华信公司出具的《鉴定报告》,既符合合同约定,亦考虑了实际情况,本院予以支持。

 

6. 法官提示当事人证据不足,是否鉴定以确定工程款的具体数额,是法官正当履行职务,作为完全民事行为能力人的当事人,完全能够依据自己的意志和认知作出是否申请司法鉴定的决定,不存在受到强迫的情形。

来自:周细荣与南昌市第一建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书【案号:(2014)民申字第1853号;合议庭组成人员:王季君、于金陵、晏景;裁判日期:2015430日】

最高人民法院认为,关于司法鉴定程序是否合法的问题。经审查,2012630日,周细荣起诉要求南昌一建按照其完成的工程量17633258.11元支付其剩余工程款8415072.11元。南昌一建答辩对周细荣的主张不予认可,认为周细荣要求支付工程款17633258.11元无事实和法律依据。对此,一审法官提示周细荣证据不足是否鉴定以确定工程款的具体数额,是法官正当履行职务,周细荣作为一个完全民事行为能力人,完全能够依据自己的意志和认知作出是否申请司法鉴定的决定,不存在受到强迫的情形。

 

7. 人民法院根据案件审理需要,对鉴定原则进行修正,不属于擅自变更鉴定原则。

来自:周细荣与南昌市第一建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书【案号:(2014)民申字第1853号;合议庭组成人员:王季君、于金陵、晏景;裁判日期:2015430日】

最高人民法院认为,一审期间,承办法官建议工程鉴定按照以下原则鉴定,(1)依据南昌一建和深圳公司签订的两份合同、南昌一建与周细荣等签订的合同;(2)定额是依据签订的合同鉴定。周细荣等表示原则上同意法院的鉴定原则,但将南昌一建与周细荣等签订的协议划掉。由于南昌一建与深圳公司签订的《建设工程施工合同》与南昌一建与周细荣等签订的《内部承包合同》中关于工程款的结算方式不同,即前者为"采用可调价格合同,合同价款调整方法为: = 1 \* GB3 工程结算按2004年版《江西省建筑、装修、安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》执行; = 2 \* GB3 取费标准按国家规定计取,现场安全、文明施工措施费按(2004版定额)计取,工程材料单价按施工当期的南昌市建设工程造价信息执行"。后者为"本项目按省2004年定额,直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干(包括安全设施防护费)。"一审法院委托鉴定时,仍将《内部承包合同》作为鉴定的依据之一。对此,应理解为根据合同相对性原则,确定周细荣与南昌一建的工程款应以《内部承包合同》为主要鉴定依据,否则,得出的结论仍然不能证明待证的事实,故一审法院根据案件审理需要对鉴定原则进行修正,不属于擅自变更鉴定原则。

 

8. 关于施工不符合设计图纸的情形,若已扣除质保金,应首先以质保金抵扣修复费用。

来自:长春建工集团吉源建设股份有限公司与长春永信集团汽车贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书【案号:(2014)民审提字第00016;合议庭组成人员:辛正郁、张颖新、司伟;裁判日期:2014 912日】    

最高人民法院认为:本案工程没有经过竣工验收,永信公司在工程因停工交接后一个月内即与监理公司共同出具交接质量缺陷及维修费用扣款明细表,表明了永信公司对工程存在质量问题及时提出了异议。依据一审法院委托吉林建筑工程学院检测中心作出的《司法鉴定意见书》、吉林省建筑科学研究设计院作出的《嘉柏湾6号楼局部加固方案》及吉林正泰工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》,证明吉源公司所施工的案涉工程存在施工不符合设计图纸的情形。根据《建设工程施工合同司法解释》第十一条的规定,吉源公司应承担修复责任或者支付相应修复费用1797450元。鉴于本案在尚欠工程款中已经扣除质保金623946.96元,应首先以质保金抵扣修复费用。故二审判决吉源公司应在合理期限内对本案争议工程进行修复或支付修复费用正确,本院予以维持。

 

9. 鉴定意见依据的证据不全面,不能反映案涉工程的真实情况,故不能作为确定双方权利义务的依据。一、二审法院均未将该鉴定意见作为定案依据,其是否经过质证亦不影响案件事实的认定。

来自:上海陆海建设集团有限公司与海城市西柳商贸城有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号:(2015)民申字第1314号;合议庭组成人员:李明义、汪国献、高珂;裁判日期:2015818日】

最高人民法院认为,《结算协议书》是双方的真实意思表示,应当作为双方履行义务的依据,因此《司法鉴定意见书》不能作为确定双方权利义务的依据,并且,鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》中明确写明:本案由于鉴定资料不足、对进行工程鉴定被告不配合(被告西柳商贸城只提供一份现场未完成项目),因此我公司只能依据原告陆海公司提供的鉴定资料进行鉴定,故鉴定意见依据的证据不全面,亦不能反映案涉工程的真实情况。一、二审法院均未将该鉴定意见作为定案依据,其是否经过质证亦不影响案件事实的认定,陆海公司关于认定事实的主要证据未经质证的申请再审理由不能成立。

(张世民  王秀环,陕西迪德律师事务所)

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