最 高人民法院建设工程案件裁判要旨之五

关于“黑白合同”的9条法律处理规则

张润红 沈丽丽 陕西迪德律师事务所

按语：最 高人民法院建设工程案件裁判要旨，是陕西迪德律师事务所建设工程专业团队，根据《中国裁判文书网》公布的裁判文书，收集、整理、提炼出来的法律处理规则。迪思笃行，崇法弘德。陕西迪德律师事务所致力于做大做强建设工程专业团队，将陆续、适时推出系列建设工程案件裁判要旨，以期为社会和当事人提供高效、优质的专业法律服务。本次推出的案件裁判要旨，是关于“黑白合同”不一致时以何作为工程价款的结算依据，旨在更全面地总结最 高人民法院对建设工程合同纠纷的法律处理规则。

1. “黑白合同”均无效，且案涉工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素来确定适用“黑白合同”中的哪一份合同。

来源：远海建工（集团）有限公司、新疆厚德置业有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2016）最 高法民终736号；合议庭组成人员：姚爱华、姜强、于蒙；裁判日期：2017年3月30日】

最 高人民法院认为，在案涉四份《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》均无效的情形下，本案不再适用《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，故《建设工程施工合同》虽为中标后签订，但不必然成为双方结算工程价款的根据。根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，具体应以哪一份合同作为参照，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素确定。

2. “黑白合同”内容不一致，“黑合同”未背离“白合同”的实质性内容，“黑合同”有效。

来源：中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：(2016)最 高法民终602号；合议庭组成人员：张颖新、方芳、肖峰；裁判日期：2016年12月23日】最 高人民法院认为，案涉合同均是在中标后签订，两份合同区别主要在施工面积和工程造价上，且双方当事人均认可在实际施工中执行的是未备案合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果未备案合同的内容与备案合同不一致，但是并未构成对备案合同实质性内容（工程价款、工程质量和工程期限三个方面）的违反或背离，符合当事人的真实意思表示且不属于合同无效情形，不应认定未备案合同无效。在如何认定实质性内容的违反或背离上，关于工程价款一项，应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定未备案合同为无效合同。本案中，未备案合同和备案合同在工程质量、工程期限方面没有明显变化；在工程价款方面，备案合同约定的工程价款为68836.97万元（55993.66万元+12843.31万元），未备案合同约定的工程价款为“暂定1200元/㎡，总价暂定为45600万元，最终以工程结算为依据”，两者比较，备案合同的金额较未备案合同降低了33.7%，即刚超过三分之一的正常范围。但双方当事人最终确定的结算值为61300万元，并未超过三分之一的正常范围。鉴于未备案合同是双方当事人真实意思表示且在实际施工过程中是据之履行的，且最终结算值的变化未超过备案合同载明工程价款的三分之一，故未备案合同效力应予认定。

3. 双方当事人签订“白合同”后，又签订“黑合同”约定了让利条款，让利条款不能作为结算的依据。

来源：济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2015）民申字第3575号；合议庭组成人员：王涛、梅芳、杨卓；裁判日期：2016年2月19日】

最 高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。

4. 如果“黑合同”不是为了架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，且仅对结算方式进行了变更，双方应依“黑合同”约定履行，且“白合同”的其他条款仍然有效。

来源：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2015）民一终字第309号；合议庭组成人员：韩延斌、王林清、于蒙；裁判日期：2016年1月15日】

关于赤峰建设公司的工程款如何认定的问题。最 高人民法院认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。最 高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最 高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。

5. “黑合同”对工程预付款及工程进度款另行约定，不属于对“白合同”的实质性变更。

来自：华丰建设股份有限公司与上海百协中闻置地发展有限公司一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2014）民申字第504号；合议庭组成人员：李明义、李春、高榉；裁判日期：2014年6月】

关于备案合同的适用问题，最 高人民法院认为，实际履行中，双方在工程预付款、工程进度款拨付等方面并未按备案合同予以履行，华丰公司亦未提出异议或进行正常的请款程序，可以视为双方实际履行中对备案合同的变更，该种变更并不违背双方当事人的合意。需要注意的是，根据《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更，原审依法适用双方达成的有关约定认定相关事实，依法有据。

6. 应当招标未进行招标或者中标无效的，“黑白合同”均无效，工程结算参照实际执行的合同。

来源：浙江振达建设有限公司、洪泽中兴房地产开发有限公司与谢建新建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【合议庭组成人员：王友祥、王良胜、王丹；裁判日期：2015年6月18日】

最 高人民法院认为，关于原判决适用法律是否正确的问题。根据已经查明的事实，中兴公司和振达公司在招投标之前即签订了具有实质内容的补充协议，就案涉工程的施工内容、造价、工期、工程款支付等内容进行了约定，并在其后通过邀请招标的方式进行招投标，振达公司成为中标人，与中兴公司签订备案合同，而双方实际履行的仍为补充协议。故原判决认定本案属于《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的情形，并根据该法第五十五条规定，确认中标无效，备案合同亦为无效合同，符合法律规定。建设工程司法解释第二十一条规定的以备案的中标合同作为结算工程价款依据的前提是备案的中标合同为有效合同，而本案中备案的中标合同因为存在虚假招投标行为而致无效，故本案不应适用上述司法解释的规定。在补充协议和备案合同均无效的情况下，原判决以实际执行的补充协议作为双方工程价款结算的参照依据，符合当事人本意，且不违反法律规定。

7. “黑白合同”约定的管辖条款不一致时，应当以“白合同”确定案件的管辖问题。

来源：中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【案号：（2014）民一终字第00067号；合议庭组成人员：杨国香、张娜、李振华；裁判日期：2014年4月29日】

最 高人民法院认为，案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性，但其没有向法院提交相应的证据，故应承担不能举证的责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。

8. 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“黑白合同”，仅指招标人和中标人在招投标阶段订立的内容背离中标合同实质性内容的合同。

来源：林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 【案号（2014）民申字第952号；合议庭组成人员：冯小光、辛正郁、司伟；裁判日期2014年9月15日】

最 高人民法院认为，林州采桑公司主张，诚益投资公司与华北建设公司订立的施工合同属背离倪黄庄村委会与华北建设公司订立的中标备案的施工合同的实质性内容，属“黑白合同”，应当按照《中标通知书》及招投标文件记载内容结算。本院认为，此观点不能成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“黑白合同”，仅指招投标阶段由招标人与中标人订立的“背离合同实质性内容的其他协议”，合同主体为招标人和中标人，内容为背离中标合同实质性内容的约定。本案合同不属于上述情况，林州采桑公司就此提出的观点不成立。

9. 当事人另行订立的合同，即使是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更的法律效力。

来自：洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2012）民申字第1539号；合议庭组成人员：魏文超、李京平、张帆；裁判日期：2013年4月28日】

最 高人民法院认为，《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。上述法律和司法解释中的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。