基本案情

某电建公司”将某矸石电厂1、2号锅炉受热面安装等工程发包给中国某冶公司，双方签订施工合同，约定：（1）合同暂定价为18653424元；（2）工程进度款支付不超过实际完成工程量的75%，工程竣工结算完成后支付至工程款80%，剩余20%作为预留金。工程审计完后支付至审计后工程款的90%，工程款的10%作为质量保证金，保修期满30天后返还。其间，双方解除了施工合同。某电建公司已支付中国某冶公司工程进度款13649845元，并根据中国某冶公司委托代付机械费、工人工资等款项4053048.30元。

合同履行中，中国某冶公司将涉案工程转包给马某强，马某强又转包给顾某力，顾某力又转包给王某生。王某生完成施工后，顾某力一直以马某强、中国某冶公司未支付工程款为由拒付工程款，遂生争议。

其后，王某生向江苏省泗阳县人民法院提起诉讼，要求顾某力、马某强、中国某冶公司连带支付工程款705435.20元。某电建公司在欠付中国某冶公司工程款额度内承担连带责任。

律师事务所接受某电建公司的委托，指派党海峰主任和张世民律师办理此案。

诉讼过程及结果

庭审中，我们代表某电建公司向法庭提交了施工合同、月进度付款申请表及报量清单、财务付款凭据等证据，用以证明：（1）双方认可的月进度报量累计为13571400元；（2）某电建公司已支付工程款17692902.30元；（3）目前，双方尚未办理工程结算，某电建公司支付工程款远远超出双方“结算前工程进度款支付不超过实际完成工程量的75%”的约定，某电建公司不欠付中国某冶公司工程款。

为此，我们要求驳回王某生对某电建公司的诉讼请求。庭审中，王某生当庭撤回对某电建公司的诉请。经合议庭合议后，审判长裁定予以准许。

评析

庭审中，法庭归纳了三个争议焦点：其一，承包人将其承包的工程非法转包，所签订的转包合同、再转包合同（以下统称“转包合同”）是否有效？其二，如果转包合同无效，再转包人拖欠实际施工人工程款，转包人是否应承担责任。其三，发包人是否应对实际施工人承担责任。我们依照法律规定，对上述争议焦点进行解析。

一、承包人将其承包的工程非法转包，所签订的转包合同是否有效？

最 高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“司法解释”）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

本案中，某电建公司承包建设工程后，将承包的建设工程转包给中国某冶公司，中国某冶公司又将工程转包给马某强，马某强又转包给顾某力，顾某力又转包给原告王某生。依据上述司法解释的规定，均属非法转包的行为，应归于无效，所签订的转包合同也自然无效。

二、转包合同无效，再转包人拖欠实际施工人工程款，转包人是否应承担责任？

司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内承担责任。

上述规定，突破了合同相对性原则，是为保护农民工的合法权益作出的特别规定。其中明确把发包人承担责任，限定在欠付工程款范围内。言外之意，发包人以外的转包人、违法分包人，则应就拖欠实际施工人工程款承担责任。

三、充分举证，证明发包人不欠付工程款是案件胜诉的关键。

某电建公司作为总包人，是否应就顾某力拖欠王某生的工程款承担责任，关键在于某电建公司是否拖欠中国某冶公司的工程款。如果某电建公司不拖欠中国某冶公司工程款，某电建公司无须对顾某力拖欠王某生的工程款承担责任；反之，某电建公司应在欠付工程价款范围内承担责任。

庭审中，某电建公司向法庭提交了施工合同、月进度付款申请表及报量清单、财务付款凭据等证据，用以证明某电建公司非但不拖欠中国某冶公司工程款、还超付工程款的事实。有鉴于此，王某生当庭撤回了对某电建公司的诉讼请求，并得到法院的准许。

但是，需要注意的是，司法解释中的“发包人”，应指建设单位（业主）。承包人对外分包后涉及再分包、非法转包的情形，能否适用“发包人”的规定，值得商榷。